CRIME ORGANIZADO: MAIS UMA "LEI HEDIONDA"
publicado em: Doutrina 3 - Ed. Instituto de Direito, pp. 556-562; abril de 1997

"Art. 1º Não há mais crime no Brasil.
Art. 2º Revogam-se as disposições em contrário."

   Quanto mais nos debruçamos na leitura dos dispositivos da Lei Federal 9.034 de 04.05.1995, mais nos assombramos com a marcha à ré engatada no veículo da história jurídico-penal.

   Fica a impressão de que o sugestivo texto colocado em epígrafe será o próximo passo do legislador nacional no "combate" ao crime organizado.

   Verifica-se que existe um equívoco de enfoque, princípio de que o crime é fator estranho ao fenômeno social. Aí o cerne do engano.

   Não há como divorciar o delito (e o criminoso) das vicissitudes do mundo. Pior ainda quando se pretende resolver o problema que aflige a sociedade com remédio dissociado do contexto, mormente aquele emanado da ordem constitucional. Quem pretender assim agir, certamente terá um trabalho redobrado e, no fim, infrutífero.

   Uma rápida olhada nos arts. 3º, 7º e 9º da referida lei leva à conclusão imediata de sua total e incontornável inconstitucionalidade.

   Mesmo com o retoque na maquiagem formulado pelo art. 8º, recentemente alterado pela lei 9.303, de 06.09.96, continua monstrengo jurídico.

   Algumas obras já foram produzidas para comentar o em questão, conhecido como "lei de combate ao crime organizado" mas que, na verdade, traz regras sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ação praticadas por organizações criminosas, consoante a ementa legal, e serão citadas como indispensável consulta bibliográfica.

   Não se duvida em momento algum que o chamado "crime organizado" vem sedimentando e espalhando suas raízes em todos os quadrantes do mundo. Vale recordar que diversos são os movimentos para estudar essa realidade, inclusive em congressos internacionais.

   Também não se duvida da necessidade de defesa da sociedade contra os avanços da criminalidade.
Entretanto o que não pode ocorrer, de forma nenhuma, e o esquecimento" das regras constitucionais que tratam das garantias do cidadão contra o estado-controlador-repressor.

   Não se trata de defesa do desgastado e inaplicado conceito de "direitos humanos". Não é isso. Batemo-nos sempre e sempre pelo respeito às normas da constituição brasileira, trazendo em seu bojo as conquistas da nação que, na caminhada histórica, foram inscritos a duras penas no ordenamento jurídico.

   Ninguém está defendendo o delinqüente enquanto violador da lei. O que se impõe é processar e julgar dentro das regras pré-estabelecidas, justas e impostergáveis para, transitando em julgado a decisão condenatória (se for o caso), executar a pena. Já não há mais lugar para a hipocrisia legal de que a pena tem caráter "recuperador" do condenado. O que há, sem dúvida, é o caráter punitivo, retributivo como castigo social. Foi a opção legislativa. Lidemos com essa franqueza e assumamos eticamente a postura.

   Mas, voltando ao cerne desde pequeno ensaio, o chamado "crime organizado" se faz presente na realidade nacional e internacional, e o legislador pátrio resolveu lançar um diploma legal para "combater" essa estrutura, e que contou com a sanção presidencial, nascendo a Lei 9.034/95 em análise.

   Defeitos inúmeros contém a regra acima, desde os de ordem terminológica e conceitual, até os mais sérios, de flagrante inconstitucionalidade. Fiquemos com estes, veiculados nos referidos arts. 3º, 7º e 9º.

   Quanto ao primeiro, traz o maior dos retrocessos, que é a figura medieval do juiz acusador, investigador e julgador.

   Tal figura esdrúxula, bolorenta e indesejável está afastada de nosso ordenamento desde a adoção do princípio ne procedat iudex ex officio, que a teoria geral do processo tão bem explica (Humberto Teodoro Júnior, "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 3ª ed., Forense, pág. 27).

   Todos os que lidam com o conceito de justiça, defendem a necessidade imediata, sensível e indispensável da figura de um Juiz imparcial, ou seja, daquela pessoa que fique realmente eqüidistante das sensações e das emoções trazidas pelas partes em seu mister e, no final, profira uma sentença absolutamente desvinculada dessas emoções no que diz respeito é prévia simpatia ou antipatia pela tese, ou pior, por presença ou ausência de carisma do cidadão em julgamento.

   Desde Eduardo Espinola Filho em sua monumental obra "Código de processo penal brasileiro anotado" encontramos na página 235 do volume 3º a seguinte mensagem:

"o juiz não pode enterrar-se num ambiente irreal, alheado do meio em que vive, em decidir, escravizado ao……teórico de funestas conseqüências;… Verifica-se que desde daquela época havia a necessidade de colocar o juiz a despeito da indispensável imparcialidade dentro do contexto que ele vive, jamais afastado da realidade que o cerca pois senão estaríamos criando uma figura utópica, alguém totalmente divorciado do seu meio social como se isso fosse possível."

   Esse art. 3º aponta para uma tendência (mais do que isso, uma determinação legal!) de que o juiz se desvista dessa atitude imparcial. e, colocando-se como coletor de provas, vá de maneira totalmente contrária aos princípios constitucionais buscar, ele de forma sigilosa e abstraindo dos autos (!), diligências e provas para a apuração dos delitos praticados por organizações criminosas. Está lá no art. 3º que, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo a diligência será idealizada pessoalmente pelo Juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Não passa de um discurso, pois na prática, totalmente não recomendável.

   O juiz, por tal dispositivo, pode agir pessoalmente para lavrar auto circunstanciado da diligência, anexando cópias autênticas dos documentos, e esse auto será conservado fora dos autos do processo em lugar "seguro", sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, os partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma.

   Esta recomendação faz com que o Juiz se intrometa na investigação criminal que está a cargo da policia judiciária, segundo a norma constitucional, polícia esta sobre a qual o Ministério Publico deve verter controle externo. sendo o destinatário direto e imediato de provas investigatórias e, ao analisá-las, deflagrar a ação penal, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de peças de informação, ou ainda determinar a volta dessas peças investigatórias para complementação e diligências.

   Ora, convenhamos, não pode o Juiz se intrometer nessa colheita de provas extra-processual, sigilosa como quer a lei, e afastar do autos do processo, numa desobediência absurda, o princípio constitucional do devido processo legal que o art. 5º da lei maior contempla.

   O devido processo legal não deve ser encarado como um adorno… Ao contrário, é uma ordem constituicional como garantia impostergável do cidadão.

   A obra excelente de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (Crime Organizado, da R.T., 1995) traça uma visão panorâmica da lei em debate e informa de maneira absolutamente cristalina que o legislador brasileiro não foi feliz na edição dessa lei com relação ao art. 3º porquanto, além de trazer, conforme dito naquela obra, a figura do juiz inquisidor, invadiu e atacou frontalmente as garantias constitucionais acima referidas.

   Já o art. 7º estabelece que será impossível a liberdade provisória com ou sem fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. Ora, esse artigo está carregado de uma subjetividade que não condiz com a realidade. Fica o Juiz de mãos amarradas, a indagar o que se entenderá por "intensa e efetiva participação" na organização criminosa. Ou pior, ficará a seu puro arbítrio, sem o menor controle objetivo, aquilatar essa situação. Vamos ao ordenamento positivo brasileiro, para tentar achar alguma fundamentação ou fórmula para encaixar esse conceito tão vago.

   Será que aqueles réus alcançados pelo art. 29 do Código Penal, tendo menor culpabilidade, devem receber uma reprimenda menor? Não creio que essa regra possa servir de parâmetro para interpretação e aplicabilidade do art. 7º em exame, mesmo porque a reprimenda a que se refere o art. 29 do Código Penal diz respeito á aplicação da pena. Mas o que esta lei está prevendo é a proibição da concessão de liberdade provisória, quando aqueles conceitos subjetivos de intensa e efetiva participação venham a servir de base para uma prisão processual. Nesse momento, estamos de acordo com a quase unanimidade dos doutrinadores modernos que pensam o direito penal e processual penal nos dias de hoje, valendo ficar, apenas como lembrança, com a companhia de Ada Pellegrini Grinover, Rogério Lauria Tucci, René AfieI Dotti, Vicente Greco Filho, Maria Lúcia Karam, Anúlton Bueno de Carvalho, entre outros, que sustentam ser a malsinada prisão processual possível tão somente quando houver a necessidade, a indispensabilidade.

   Como exemplos, citamos a prisão preventiva, a prisão por decisão de pronúncia, a prisão por sentença penal condenatória recorrível com trânsito em julgado para a acusação. São decisões que exigirão fundamentação para demonstrar nos autos a necessidade, a imperatividade da prisão antes de uma sentença condenatória irrecorrível. Estabelecer previamente uma impositiva prisão é fazer cair por terra os incisos LXI, LXVI e LXIV do art. 5º da Constituição Federal, que devem se interpretados harmonicamente, de maneira a demonstrar que não pode o legislador, de forma abstrata, rotular um crime que imponha, por si só, a prisão de alguém. Impossível essa prévia qualificação, mesmo porque ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

   Buscando, como dissemos acima, "consertar" um pouco a lei 9.034, foi elaborada uma alteração no art. 8º, que possui, agora, a seguinte redação:

"O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta lei, será de 81 dias, quando o réu estiver preso, e de 120 dias, quando solto".

   A dicção anterior previa que o prazo máximo da "prisão processual" seria de 180 dias (seis meses…). Mas, como se vê, essa nova lei apenas fez colocar no ordenamento jurídico o que já era tranqüilo na doutrina e na jurisprudência. Ou seja, já estava pacificado que, havendo prisão do acusado, a instrução deveria ser encerrada em, no máximo, 81 dias.

   Ocorre que ainda irá perdurar a discussão sobre a contagem de tal prazo. Serão dias corridos? Se contados por fases procedimentais, o excesso de qualquer delas acarretará constrangimento ilegal? Estarão excluídos os dias intermediários, previstos para o andamento do feito (despachos, vistas, conclusões, etc.)? Haverá excesso quando a demora se dever a requerimento da defesa?

   Logo, vê-se que o legislador, mais uma vez, perdeu a oportunidade de prestar um bom serviço, trazendo segurança na aplicação da lei penal. Deixou as brechas para os debates, em detrimento ora do direito individual do réu, ora da defesa social.

   Restará aos pretórios e aos doutrinadores a tarefa de traduzir a inens legis, e indicar os caminhos para sua correta aplicação.

   Por último, o art. 99 prevê a obrigatoriedade de que todo o condenado por crimes previstos naquela lei se recolha à prisão para recorrer.

   Mais um equivoco irreparável.

   Acaso esteja o réu respondendo em liberdade, e porventura condenado, de forma alguma poderá ter cerceado o seu direito ao duplo grau de jurisdição, mediante a constrição em sua liberdade que, durante o processo, não foi tolhida. Se respondeu solto, é porque nenhum motivo houve para sua custódia. Por que, apenas pelo título provisório (sentença condenatória), será obrigatório o enclausuramento? Presenção de que fugiria? Prender por presunção?…

   Caso exista uma situação superveniente, que imponha a custódia, devidamente fundamentando, o Juiz deverá decretá-la. Essa cautelaridade não mudou de feição. Ela é, sempre foi, e continuará sendo instrumental, ligada à ação principal, seja para garantir a aplicação da lei, seja por conveniência da instrução criminal, seja, por fim, para assegurar a ordem pública. À luz dos critérios balisadores do art. 312 do CPP continua sendo estudada a prisão preventiva, espécie de prisão provisória. Se por outra modalidade (prisão em flagrante) estiver detido o acusado, ao receber a comunicação dessa prisão, por ordem constitucional (art. 167, LXII e LXV/CF), em combinação com o art. 310, parág. unico do CPP (a contrario sensu), deverá o juiz mantê-la, ou revogá-la, fundamentadamente. Caso mantenha, e se os motivos persistirem mesmo após a sentença condenatória, a custódia permanecerá. Isto porque, se primário e de bons antecedentes o acusado, deverá ser solto, pois seu recurso tem efeito suspensivo (art. 393, I do CPP), presumindo-se inocente o réu, até o trânsito em julgado.

   Enfim, impossível a obrigatória prisão para recurso, em detrimento dos direitos previstos no art. 5º, LV e LVII.