» Direito Penal
Autor: Ronaldo Leite Pedrosa
DIREITO PENAL: DOGMAS E ADMISSIBILIDADE APÓS A CF/88
Escrito em agosto/2001
Prevê o Código de Processo Penal a figura do assistente de acusação no artigo 268 à 273 e volta a tratar do assunto no capítulo do Júri.
Importante destacar que o referido diploma legal é de 1941, ao passo que a nossa Lei Maior é de 1988, a despeito de, independentemente dessa cronologia, ser regra juridicamente superior ao estatuto procedimental.
Sustentamos que com a nova Carta todos os artigos pertinentes à assistência no Direito Processual Penal não foram recepcionados.
De início, é imprescindível estabelecer qual a natureza jurídica dos atos que o assistente pode praticar para o exercício de sua função e também, dentro da Teoria Geral do Processo, observar se é diversa essa função quando se trata de processo civil ou penal. Na legislação processual civil a assistência é forma de intervenção de terceiros embutida no título relativo às partes e torna-se evidente que o assistente atua como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais do assistido, na dicção do artigo 52 do Código de Processo Civil.
Logo, vislumbra-se claramente que o assistente exercita direito de ação, pois teria, acaso inexistisse a ação entre o assistido e a outra parte, legitimidade para digladiar diretamente.
O Código de Processo Penal no artigo 271 estatui ser permitido ao assistente propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar libelo e arrazoados do Ministério Público ou por ele próprio interpostos. Logo, é idêntica a natureza das atividades admitidas aos assistentes seja no campo cível, seja no penal.
Podemos concluir, então, que os assistentes devem ter legitimidade para propor a ação. Este é o nó górdio.
Quem é o titular legitimado para o exercício da ação penal em nosso país? Se for ação penal pública, será o Ministério Público; se for privada, o ofendido ou seu representante legal, respondem-nos os artigos 24 e 30 do digesto processual. Todavia, a titularidade daquela (ação penal pública) passou a ser privativa do Parquet, consoante o artigo 129, I da Constituição Federal, que estabelece competir privativamente ao promotor de justiça promover a ação penal pública.
Assim, como se pode deixar aquele que não detém legitimidade ativa praticar atos com essa roupagem e figurar ao lado do verdadeiro titular numa coadjuvação inteiramente impertinente?
A única sustentação que caberia aos defensores da tese da permanência da assistência fazer seria a de que a própria Constituição trata do ofendido como titular de ação penal. É verdade, mas o faz para admissão de ação privada subsidiária da pública, se esta não for intentada no prazo legal.
Ora, o Ministério Público intentou a ação, não cabendo , daí para a frente, espaço algum para um auxiliar pois, ou o Estado estaria confessando sua incapacidade em reunir provas, ou estar-se-ia alargando a interpretação do inciso LIX do artigo 5º da Constituição.
Assim, por essas razões, ao nosso ver incontornáveis, sustentamos que após a CF/88, não foi recepcionado, no âmbito processual penal, o instituto da assistência à acusação, sendo o momento exato de se dar o tratamento adequado às regras constitucionais.
Nada tem a ver esse tema com a dor da família da vítima, pois a vingança privada só é admitida nas ações penais dessa natureza, e não nas públicas, onde a acusação oficial decorre do princípio com esse nome.
Sequer na novíssima Lei dos Juizados Especiais Criminais tratou-se do tema, deixando a vítima, nos casos de ação penal pública (condicionada ou não), com atuação expressiva até o momento da oferta de eventual representação ou na fixação de acordo de ressarcimento de danos. Daí para a frente o Parquet retoma a direção da persecutio, descabendo ao ofendido qualquer possibilidade de intromissão.
Estas as nossas ponderações, fulcradas na Constituição Federal, na interpretação sistemática, no bom senso e na moderna visão publicística da ciência processual penal.
DIREITO PENAL: DOGMAS E ADMISSIBILIDADE APÓS A CF/88
Escrito em agosto/2001
Prevê o Código de Processo Penal a figura do assistente de acusação no artigo 268 à 273 e volta a tratar do assunto no capítulo do Júri.
Importante destacar que o referido diploma legal é de 1941, ao passo que a nossa Lei Maior é de 1988, a despeito de, independentemente dessa cronologia, ser regra juridicamente superior ao estatuto procedimental.
Sustentamos que com a nova Carta todos os artigos pertinentes à assistência no Direito Processual Penal não foram recepcionados.
De início, é imprescindível estabelecer qual a natureza jurídica dos atos que o assistente pode praticar para o exercício de sua função e também, dentro da Teoria Geral do Processo, observar se é diversa essa função quando se trata de processo civil ou penal. Na legislação processual civil a assistência é forma de intervenção de terceiros embutida no título relativo às partes e torna-se evidente que o assistente atua como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais do assistido, na dicção do artigo 52 do Código de Processo Civil.
Logo, vislumbra-se claramente que o assistente exercita direito de ação, pois teria, acaso inexistisse a ação entre o assistido e a outra parte, legitimidade para digladiar diretamente.
O Código de Processo Penal no artigo 271 estatui ser permitido ao assistente propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar libelo e arrazoados do Ministério Público ou por ele próprio interpostos. Logo, é idêntica a natureza das atividades admitidas aos assistentes seja no campo cível, seja no penal.
Podemos concluir, então, que os assistentes devem ter legitimidade para propor a ação. Este é o nó górdio.
Quem é o titular legitimado para o exercício da ação penal em nosso país? Se for ação penal pública, será o Ministério Público; se for privada, o ofendido ou seu representante legal, respondem-nos os artigos 24 e 30 do digesto processual. Todavia, a titularidade daquela (ação penal pública) passou a ser privativa do Parquet, consoante o artigo 129, I da Constituição Federal, que estabelece competir privativamente ao promotor de justiça promover a ação penal pública.
Assim, como se pode deixar aquele que não detém legitimidade ativa praticar atos com essa roupagem e figurar ao lado do verdadeiro titular numa coadjuvação inteiramente impertinente?
A única sustentação que caberia aos defensores da tese da permanência da assistência fazer seria a de que a própria Constituição trata do ofendido como titular de ação penal. É verdade, mas o faz para admissão de ação privada subsidiária da pública, se esta não for intentada no prazo legal.
Ora, o Ministério Público intentou a ação, não cabendo , daí para a frente, espaço algum para um auxiliar pois, ou o Estado estaria confessando sua incapacidade em reunir provas, ou estar-se-ia alargando a interpretação do inciso LIX do artigo 5º da Constituição.
Assim, por essas razões, ao nosso ver incontornáveis, sustentamos que após a CF/88, não foi recepcionado, no âmbito processual penal, o instituto da assistência à acusação, sendo o momento exato de se dar o tratamento adequado às regras constitucionais.
Nada tem a ver esse tema com a dor da família da vítima, pois a vingança privada só é admitida nas ações penais dessa natureza, e não nas públicas, onde a acusação oficial decorre do princípio com esse nome.
Sequer na novíssima Lei dos Juizados Especiais Criminais tratou-se do tema, deixando a vítima, nos casos de ação penal pública (condicionada ou não), com atuação expressiva até o momento da oferta de eventual representação ou na fixação de acordo de ressarcimento de danos. Daí para a frente o Parquet retoma a direção da persecutio, descabendo ao ofendido qualquer possibilidade de intromissão.
Estas as nossas ponderações, fulcradas na Constituição Federal, na interpretação sistemática, no bom senso e na moderna visão publicística da ciência processual penal.
